動產(chǎn)是指能夠移動而不損害其經(jīng)濟用途和經(jīng)濟價值的物。與不動產(chǎn)相對。得失變更上，動產(chǎn)是交付主義，不動產(chǎn)需登記，訴訟管轄及涉外法律適用上，動產(chǎn)是屬人主義，不動產(chǎn)是屬物主義。中國的動產(chǎn)善意取得的制度設計，亦應遵循債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的一般規(guī)則，即以有效的債權(quán)合同為基礎，并結(jié)合交付和登記始發(fā)生物權(quán)變動。因此，動產(chǎn)善意取得不是基于無效合同，第三人強行“原始取得”所有權(quán)。第三人的善意也不能補正無權(quán)處分行為的效力，而是使得原所有權(quán)人的追及權(quán)受到限制。善意取得是根據(jù)無權(quán)處分人和受讓人對財產(chǎn)的“雙重占有公信力”而發(fā)生的。

質(zhì)權(quán)設立

動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設立。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設立應訂立書面合同，質(zhì)押合同自質(zhì)物交付于質(zhì)權(quán)人占有時生效。質(zhì)押合同禁止約定流質(zhì)條款。質(zhì)押合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實際交付的財產(chǎn)不一致的，以實際交付占有的財產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)。出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效。質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還出質(zhì)人后，以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的，法院不予支持。出質(zhì)人未按與合同約定的時間交付質(zhì)物，給質(zhì)權(quán)人造成損失的，出質(zhì)人應根據(jù)其過錯承擔賠償責任。

善意取得

動產(chǎn)善意取得個古老而又年輕的法律話題，說其古老，是指早在日耳曼法就有之，說其年輕，是因為我國至今未能確立完整的動產(chǎn)善意取得的法律制度。《物權(quán)法草案》（第三次審議稿）（以下簡稱《物權(quán)法草案》）第110條規(guī)定了善意取得的要件：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回，但符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）在受讓時不知道或者不應當知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)；

（二）以合理的價格有償轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人；

（四）轉(zhuǎn)讓合同有效?！痹摋l的規(guī)定在法學界引起了很多的爭議，尤其是第2款的第4項“轉(zhuǎn)讓合同有效”的規(guī)定。梁慧星先生認為：基于特殊保護善意第三人的政策目的，用不動產(chǎn)登記的“善意保護”制度，保護不動產(chǎn)交易的善意第三人。因為一般動產(chǎn)沒有登記簿，不得已創(chuàng)設動產(chǎn)善意取得制度，以保護一般動產(chǎn)交易的善意第三人。原文規(guī)定“即時取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)”，起草人居然忘記了本法第23條已經(jīng)規(guī)定了不動產(chǎn)登記的“善意保護”制度，把實現(xiàn)同樣政策目的的兩個制度弄混淆了。原文規(guī)定以“轉(zhuǎn)讓合同有效”為發(fā)生善意取得的前提條件，則更是匪夷所思，如果“轉(zhuǎn)讓合同有效”，則受讓人基于有效的買賣合同當然取得標的物所有權(quán)，還有規(guī)定“善意取得”制度的必要嗎。起草人顯然未弄懂“善意取得”制度的立法目的，正是針對無權(quán)處分合同無效，而強行使善意第三人“原始取得”標的物所有權(quán)。北京大學法學院的王軼教授認為，《物權(quán)法草案》規(guī)定“轉(zhuǎn)讓合同”有效可能包含了以下兩層含義，其一強調(diào)欲取得善意取得的效果，除了轉(zhuǎn)讓人沒有處分權(quán)的原因，不能有其他的原因?qū)е潞贤瑹o效。例如，如果交易行為有欺詐的情形，則合同是可撤銷的合同，不能發(fā)生善意取得的法律效果。這是債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式的必然要求。其二是想表達，滿足前三項條件的情況下，允許第三人的善意可以補正合同的效力。但王軼教授認為，如果是第一層含義，根本不必說。有權(quán)處分的合同無效，也不能發(fā)生物權(quán)變動后果，何況是無權(quán)處分合同。如果是第二層含義，第三人的善意可以補正無權(quán)處分行為的效力，這不是善意取得的適用條件，而是其適用的法律效果。另外有學者認為，該規(guī)定和《合同法》第51條的規(guī)定發(fā)生了沖突，是對《合同法》第51條的修改。只所以發(fā)生如此大的爭議，是因為在繼受動產(chǎn)善意取得制度時，沒能區(qū)分不同物權(quán)變動模式下的差別而導致的。筆者將分析動產(chǎn)善意取得所涉及的相關(guān)問題，繼而得出動產(chǎn)善意取得制度適用的理論依據(jù)。

抵押目的

設立動產(chǎn)抵押的目的在于以其交換價值作為融資擔保的需求，活躍金融、促進經(jīng)濟發(fā)展以及實現(xiàn)物盡其用、貨暢其流的目的。動產(chǎn)抵押的標的物范圍很廣泛，基本覆蓋了所有的動產(chǎn)。將這些財物設定抵押而非質(zhì)押的話，有時會得到更大的效益。比如工廠將機器設備抵押給銀行以擔保其債務，假如沒有動產(chǎn)抵押制度的話，那銀行就只能保有那些機器設備，不僅創(chuàng)造不了價值，而且銀行因為保管而要花費不少的精力和金錢、工廠也只能坐在那望器生嘆。這樣嚴重浪費了資源，不利于經(jīng)濟發(fā)展和違反物盡其用的準則。所以有了動產(chǎn)抵押制度的話，銀行和工廠都能得益，也充分利用了資源。還有很多例子，如出租車司機把出租車抵押給銀行、運輸公司把自有的火車抵押給銀行，這樣做對雙方都有益，這就是動產(chǎn)抵押制度的作用——最大限度的利用物的價值。

抵押范圍

中國的動產(chǎn)抵押制度并沒有一般性限制條件，僅除《擔保法》第37條規(guī)定的不可抵押的財產(chǎn)就沒什么了。也就是說中國的動產(chǎn)抵押的標的物范圍很廣，有如下幾類：

1.飛機、船舶、汽車等特殊動產(chǎn)。這類動產(chǎn)的特殊性在于其權(quán)屬狀態(tài)以登記而確定，其交易也須進行過戶登記。故而有人稱其為類不動產(chǎn)，亦可稱注冊不動產(chǎn)。對這類動產(chǎn)強制登記是國家對那些流動性強、價值較大的動產(chǎn)進行行政管理的需要。對其自可象不動產(chǎn)那樣可通過登記來實現(xiàn)抵押的公示效果。

2.企業(yè)之機器設備、農(nóng)業(yè)用具、牲畜。這類動產(chǎn)是企業(yè)或農(nóng)人生產(chǎn)所必須，只能設立抵押之擔保方式。因而，我覺得對此類動產(chǎn)應當分別設立專門的登記制度及登記機關(guān)。應該說，對這種動產(chǎn)進行專門的抵押登記，規(guī)定第三人的查詢義務，比較便于第三人掌握。且這幾類動產(chǎn)流動性小，采登記制度不會對交易之順暢產(chǎn)生太大影響。但需說明的一點是，可抵押之牲畜應僅限于生產(chǎn)性牲畜，而對于羊、豬、雞、鴨之類不具生產(chǎn)力者，則不應允許設立抵押。

3.企業(yè)之產(chǎn)品、材料等動產(chǎn)。此類動產(chǎn)因其流動性較大，允許設立抵押顯然不利于對抵押權(quán)人及第三人利益的保護。而采取登記制度，規(guī)定第三人的查詢義務、又勢必影響交易的正常進行。因而，此類動產(chǎn)不應允許單獨設立抵押，但可與企業(yè)其他財產(chǎn)一并設立浮動擔保。

抵押制度

在大陸法系國家，各國民法典制定時，由于市場經(jīng)濟尚不發(fā)達，財富的動產(chǎn)化傾向也不明顯，因而基本沿用了羅馬法的作法，以土地為中心，構(gòu)建抵押權(quán)制度。動產(chǎn)只能成為質(zhì)權(quán)的標的，而不得成為抵押權(quán)的標的。但隨著各國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，一方面，工商業(yè)的興起，對資金融通產(chǎn)生了巨大的需求，企業(yè)的資產(chǎn)除有限的廠房和土地外，絕大部分為機器設備等動產(chǎn)，單一的不動產(chǎn)擔保融資已無法滿足這種需求，企業(yè)要求以機器設備等動產(chǎn)擔保融資的呼聲日漸高漲；而另一方面，依照傳統(tǒng)民法理論，動產(chǎn)上只能設定質(zhì)權(quán)，如果采用質(zhì)押的方式，勢必要求出質(zhì)人轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有，這樣，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營將無法進行。如何在立法與實務上解決在不轉(zhuǎn)移擔保物占有的前提下，企業(yè)用動產(chǎn)擔保融資的問題，就成為各國立法、學說和實務共同關(guān)注的一個問題。大陸法系各國對此采取了兩種截然不同的作法。

以日本為代表的部分大陸法國家學者認為，工商企業(yè)以動產(chǎn)擔保融資的最大障礙是必須轉(zhuǎn)移擔保物的占有，如果立法能夠突破民法典對抵押標的的限制，允許象機械器具、汽車等以不轉(zhuǎn)移占有的方式實現(xiàn)擔?；?，則上述問題將迎刃而解。這些學者還認為，經(jīng)濟的發(fā)展，使得社會財富的形態(tài)發(fā)生了巨大的變化，動產(chǎn)的價值不一定遜色于不動產(chǎn)，動產(chǎn)抵押是完全可行的。上述觀點被日本的立法者所接受，于是，日本立法逐步放寬了對抵押標的的限制，允許部分動產(chǎn)進入抵押權(quán)領(lǐng)域，設立動產(chǎn)抵押權(quán)。從1933年開始，日本以特別法的形式，先后制定了《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《飛機抵押法》（1953年）和《建筑機械抵押法》（1954年）等四部動產(chǎn)抵押法，從而正式確立了動產(chǎn)抵押權(quán)在日本擔保物權(quán)制度中的地位。

但對于動產(chǎn)抵押權(quán)，法、德兩國的態(tài)度則截然不同?！斗▏穹ǖ洹返?119條就明確規(guī)定：“不得就動產(chǎn)設定抵押權(quán)?！钡聡牧⒎ㄅc學說也不承認動產(chǎn)抵押制度的存在?！兜聡穹ǖ洹逢P(guān)于擔保物權(quán)制度的設計本身，就是將不動產(chǎn)擔保與動產(chǎn)擔保嚴格區(qū)分開來，不動產(chǎn)擔保以“抵押權(quán)”為原型，抵押權(quán)是一項不以占有的移轉(zhuǎn)為要件的土地上的物權(quán)性負擔。典型的動產(chǎn)擔保只能采取質(zhì)權(quán)的方式設立，且必須移轉(zhuǎn)擔保物的占有。如果涉及以工廠的機器設備設定擔保，而又無法轉(zhuǎn)移擔保物的占有時，則只能采用讓與擔保的方式。讓與擔保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學說所承認。從《德國商法典》的規(guī)定來看，雖然多處涉及動產(chǎn)擔保問題，但均被視為法定質(zhì)權(quán)，而法定質(zhì)權(quán)的成立，必須以行紀人、承運人、運輸代理人和倉庫營業(yè)人占有債務人的動產(chǎn)為必要。因而，可以說，德國民商法是不承認動產(chǎn)抵押的。

中國臺灣地區(qū)立法對動產(chǎn)抵押制度的承認，則經(jīng)歷了一個曲折的發(fā)展過程。1929年制定舊中國民法時，關(guān)于抵押權(quán)制度的設計完全是以不動產(chǎn)為標的的，只是在隨后頒布的“海商法”（1939年）和“民用航空法”（1953年）中對船舶抵押權(quán)和航空器抵押權(quán)作了規(guī)定。1949年，國民黨政府退守臺灣后，經(jīng)過數(shù)年，局勢穩(wěn)定，即從事土地改革，積極發(fā)展農(nóng)業(yè)，協(xié)助中小企業(yè)，拓展外銷，提高國民生活。此際，最須解決的就是融資擔保問題。但農(nóng)民所能提供的擔保物，除不動產(chǎn)外，主要為農(nóng)具、農(nóng)產(chǎn)品和家禽；而中小企業(yè)所能提供的擔保物主要是機器設備、成品和原料。如果按照“民法典”的規(guī)定，設立動產(chǎn)質(zhì)，顯然會對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和中小企業(yè)的經(jīng)營造成不利影響。對此情形，臺灣立法界曾就是否引入德國的讓與擔保制度來解決這一問題，展開過激烈的爭論，終因該制度在公示、拍賣和清償?shù)确矫?，無法解決實際遇到的難題而作罷。此時，正值臺灣與美國的政治經(jīng)濟關(guān)系十分密切，于是，臺灣立法者舍棄歐陸而附隨英美，以美國的《統(tǒng)一動產(chǎn)抵押法》（UniformchattelMortgageAct）[9]、《統(tǒng)一附條件買賣法》（UniformConditionalSalesAct）和《統(tǒng)一信托收據(jù)法》（UniformTrustReceiptAct）為藍本，于1963年制定了“動產(chǎn)擔保交易法”。該法規(guī)定了三種動產(chǎn)擔保形式：動產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有。其中，動產(chǎn)抵押是專為工商企業(yè)和農(nóng)民向銀行貸款而設。至此，動產(chǎn)抵押制度在民法典之外，通過仿效美國法，以特別法的形式，被臺灣地區(qū)立法者肯定下來。

在英美法國家，Charge和Mortgage均為物的擔保方式。其中，Charge屬于債權(quán)人既不享有擔保物的所有權(quán)，在擔保設定時也無須移轉(zhuǎn)擔保物占有的擔保。英國學者在描述Charge時曾指出：“Charge是指這樣一種擔保：債務人撥出財產(chǎn)，以清償債務，但不把擔保物的絕對產(chǎn)權(quán)、特別產(chǎn)權(quán)、占有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，只給予債權(quán)人這個權(quán)利：在擔保的義務不履行時，向法庭要求把擔保物變賣?！敝袊愀蹖W者何美歡女士將Charge譯為“羅馬式債務負擔”。其實，用大陸法的眼光看，Charge就是抵押權(quán)。而Mortgage則分為普通法按揭與衡平法按揭二種：普通法按揭設定時，必然導致?lián)?quán)原（title）的轉(zhuǎn)移；而衡平法按揭設定時，雖然也承認有權(quán)利的轉(zhuǎn)移，但這種權(quán)利并非普通法上的權(quán)利，而是衡平法上的利益。同時，無論是普通法按揭，還是衡平法按揭，按揭人在回贖期內(nèi)均對擔保物享有回贖權(quán)。因而，用大陸法的理論來衡量，Mortgage更類似于非典型擔保中的讓與擔保。日本學者就直接將Mortgage譯為讓與擔保。盡管Charge與Mortgage存在諸多差異，但有一點是共同的，即Charge與Mortgage的標的物均可為不動產(chǎn)，也可為動產(chǎn)。從這個意義上講，英美法國家是承認動產(chǎn)抵押的。

區(qū)分意義

（1）物權(quán)變動的法定要件不同。土地、房屋等不動產(chǎn)，由于是人們生產(chǎn)和生活所必不可少的物質(zhì)條件，法律對其權(quán)利的變動持慎重態(tài)度，一般以向國家行政主管機關(guān)登記為要件，否則不受法律保護。如在我國，土地實行國家所有和集體所有，有關(guān)土地占有權(quán)和使用權(quán)由《中華人民共和國土地管理法》等專門法規(guī)調(diào)整。房屋買賣，當事人必須訂立書面合同，還必須向房屋所在地房管機關(guān)登記，辦理過戶手續(xù)才能發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果。而對于動產(chǎn)物權(quán)的變動，則一般以物的實際交付為要件，其至可以合同成立為要件。這主要是因為動產(chǎn)相較于不動產(chǎn)來說的，其種類較為繁多，而其價值又往往較小，或與當事人及利害關(guān)系人的關(guān)系又具有關(guān)于生存與持續(xù)的意義，故而法律對其權(quán)利的變動，持相對較弱的關(guān)注多，而其價值又往往較小，或與當事人及利害關(guān)系人的關(guān)系又具有關(guān)于生存與持續(xù)的意義，故而法律對其權(quán)利的變動，持相對較弱的關(guān)注。

（2）物權(quán)類型不同。典權(quán)、地上權(quán)、土地承包權(quán)、地役權(quán)以不動產(chǎn)為限；而動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)以動產(chǎn)為限。

（3）訴訟管轄方面的不同。因不動產(chǎn)發(fā)生的糾紛，一律由不動產(chǎn)所在地人民法院進行專屬管轄，適用不動產(chǎn)所在地法。而動產(chǎn)的訴訟管轄則比較靈活。